自考國際貿易理論與實務章節(jié)復習要點

　　在國際私法上關于合同的準據(jù)法有哪幾種理論?

　　對于什么是合同的準據(jù)法有兩種完全對立的觀點：

　　一種觀點認為，合同的準據(jù)法就是那個在客觀上最適合于解決合同的成立及效力等問題的法律(合同準據(jù)法上的“客觀論”)。

　　另一種觀點認為，合同的準據(jù)法首先是當事人協(xié)議選擇適用于合同的法律，只有在當事人既無明示的選擇，又不能依情況推定其欲選擇的法律時，才是那個與合同有最密切、最真實聯(lián)系的法律(合同準據(jù)法上的“主觀論”)。

　　沖突法：是在各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生法律沖突的情況下，指定以何種法律作為調整某一涉外民事法律關系的標準的法律適用法。

　　何謂法律適用條款?

　　當事人雙方就交易的內容規(guī)定雙方的權利和義務明確在合同之中。這些權利義務通常表現(xiàn)為合同的條款。合同條款除標的物、價格、運輸、保險、支付、商檢、免責條款外，還有法律適用條款，內容為“本合同適用XX國法律”。當事人在簽訂合同過程中，應該在平等互利的基礎上，經(jīng)過協(xié)商，在合同就其應適用的法律做出規(guī)定，以便于合同的履行及爭議的解決。

　　在國際貿易合同中，怎樣確定法律適用條款?

　　法律適用條款的確定是當事人雙方在合同簽訂中自由選定的。

　　當事人可以根據(jù)合同性質、類型等實際情況自主選擇適用解決合同糾紛(可能出現(xiàn))的法律并達成一致，可以選擇當事人所在國共同參加的國際公約，也可以是一方國家的法律或者國際慣例。

　　但是有的國家法律規(guī)定，當事人選擇適用法律時，只能選擇體法而不能是沖突法。

　　意思自治原則的作用。

　　一般認為具有下述兩個方面的好處：

　　1. 有利于當事人預見法律行為的后果和維護法律關系的穩(wěn)定性，在商業(yè)領域里，這是當事人所特別期望的。

　　2. 在當事人締結合同時便將適用于合同的法律確定下來，有利于在一旦發(fā)生爭議時，使爭議能得到迅速的解決。

　　處理一個涉外民事案件，必須解決什么法律問題?

　　一個是解決法律適用問題，即或者應根據(jù)沖突規(guī)范去適用某一國的一個實體法作準據(jù)法，或者直接適用國內法或條約中實體規(guī)范來確定當事人的權利和義務。

　　另一個是解決管轄權問題，即國內法院應不應該受理這一案件。

　　涉外民事案件管轄權的意義。

　　1. 管轄權的存在是一國法院審理一個案件的前提條件。

　　2. 涉外民事案件管轄權的確定常常關系到實體法的適用，從而直接影響一個案件的審理結果。

　　3. 涉外民事案件的管轄權的確定直接影響到訴訟當事人合法權益的取得和保護。

　　涉外民事案件管轄權的種類：

　　1. 在英美法國家，以訴訟目的為標準區(qū)分對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。

　　2. 在大陸法系國家的立法和司法實踐中，基于確定管轄權的側重點不同而存在屬地管轄權和屬人管轄權之分。

　　3. 各國立法同時又根據(jù)訴訟案件性質的不同而區(qū)分專屬管轄權和任意管轄權。

　　何謂屬地管轄權、屬人管轄權、專屬管轄權?

　　屬地管轄權：側重于法律事實或法律行為的地域性質或屬地性質，強調一國法院對于其所屬國領域內的一切人和物以及法律事實和行為都具有管轄權，其管轄權的基礎就是被告人在法院所屬國境內設有住所或習慣居所，或者是物之所在地或法律事實和行為發(fā)生地位于該國領域內。

　　屬人管轄權：側重于訴訟當事人的國籍，強調一國法院對于其本國國民參與的訴訟具有管轄權，其管轄權的基礎就是訴訟當事人中有一方是法院所屬國的國民。

　　專屬管轄權：是指有關國家的法院基于其所屬國立法的規(guī)定而可任意行使的管轄權。對于任意管轄的案件，原被告雙方可以通過協(xié)議選擇管轄法院。在不存在這種協(xié)議的情況下，原告也可以依法選擇管轄法院。

　　各國法律對涉外民事案件管轄權是如何確定的?

　　以法國為代表的拉丁法系各國一般都是根據(jù)有關當事人的國籍來確定一國法院的管轄權，明確規(guī)定一國法院對有關國民的訴訟具有管轄權，而不管有關國民在訴訟中處于原告還是被告的地位，即使有關訴訟與一國毫無聯(lián)系時也不例外。

　　以德國為代表的德國、奧地利、日本等國的法律，以被告人的住所來確定有關案件是否具有管轄權為原則，而以依國籍確定涉外民事案件管轄權作為例外。

　　英美法系國家一般都區(qū)分對人訴訟和對物訴訟，根據(jù)“有效控制原則”，分別確定一國法院對這兩類訴訟是否具有管轄權。

　　《關于國際管轄權和執(zhí)行法院判決的公約》是如何確定案件管轄權的?

　　1. 被告住所地是確定管轄權的基本根據(jù)。

　　2. 公約規(guī)定了特殊管轄權。

　　3. 公約還對專屬管轄權的案件作了劃分：

　　A、 關于不動產(chǎn)物權的訴訟歸不動產(chǎn)所在地法院管轄;